DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Cota para incluir en bibliografía:
Autor: Liliana Romero (2011) El Ppio. de juez natural en el contencioso funcionarial. Edit.Humanidad, Venezuela, Págs. 16
DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES
A lo largo de la historia el ser humano ha buscado la manera de resistirse al poder de imperio creando fórmulas, bien sea filosóficas o jurídicas, para lograr sosegarlo. De esa misma manera crea principios de fundamentación, organización y modos de ejercicio del poder, afirmando espacios de libertad y medios de reacción jurídicos frente a las injerencias del Estado. Sin embargo, la idea de derechos humanos, tal cual como la conocemos hoy, es relativamente reciente y se ubica en el pensamiento liberal revolucionario de finales del siglo XVIII.
Aunque tres, son dos los modelos históricos de fundamentación de los derechos que poseen relevancia: el modelo iusracionalista o iusnaturalista, y el modelo positivista. Para ambos, la esencia o punto de partida es el ser humano como sujeto libre e igual a los demás seres humanos. Existe un tercer modelo de fundamentación historicista, que si bien hace reconocimiento de derechos, su titular no es el hombre como ser humano, sino unos individuos integrados en un estatus determinado. Por ello los dos modelos anteriores poseen más significación para el estudio del hombre como ser humano.
Ya en la sociedad antigua Aristóteles utilizaba términos como “naturaleza libre” para determinar un status entre los hombres libres y los individuos sometidos a esclavitud o a una situación de semilibertad. Sin embargo, en la filosofía iusracionalista el acento se pone en el “hombre” en cuanto individuo de la especie humana. Así observamos que el estatus jurídico lo marcaba la propia condición humana, no la situación de libertad que el sujeto podía ostentar en un momento determinado. Por lo que la libertad viene a confirmarse como una circunstancia inherente y consubstancial a la condición de hombre. De ahí la pretensión de universalidad de las declaraciones de derechos humanos. De esa forma la palabra “hombre” era sinónimo de “hombre libre”.
Pero, sólo el constitucionalismo democrático más reciente ha progresado, aunque no plenamente, en la dirección del reconocimiento jurídico del ser humano como ciudadano, bastando para ello, su residencia habitual en el país al margen de cuál sea su nacionalidad de origen.
En sus dos ensayos sobre el gobierno civil de 1690, John LOCKE argumenta: que el poder civil nace para garantizar la libertad de los individuos que se agrupan de común acuerdo para dar lugar a la sociedad organizada políticamente. La doctrina expuesta en esta obra es, aún en nuestros días, común denominador de todo liberalismo.[1] Partiendo de ella, y de los desarrollos doctrinales posteriores de ROUSSEAU[2] y KANT, se considera que el hombre, en un sentido genérico, tiene por naturaleza derechos fundamentales, como son los correspondientes a la vida, la libertad, la seguridad, etcétera, y que el Estado y sus representantes legítimos; aquellos quienes tienen la posibilidad de la fuerza de obediencia a sus órdenes, deben garantizar que no sean intervenidos ni por sus acciones ni por las de otros individuos.
Sin embargo, el desarrollo de estos términos, bases de las constituciones modernas, es herencia de KANT; quien sintetiza la idea básica del hombre sujeto y no objeto, del ser humano que por el solo hecho de nacer ya es portador de derechos inalienables e inviolables, determinando el concepto de dignidad humana, como valor consustancial a la persona.
Puede decirse en una primera aproximación y en términos harto generales que el modelo positivista[3] transforma los derechos humanos en derechos fundamentales al incorporarlos como un elemento esencial del sistema jurídico, que los reconoce y garantiza con la fuerza irresistible del único derecho válido, el derecho positivo, es decir; los respalda a través de la coacción como herramienta del poder de imperio del Estado.
A lo largo de los siglos XIX y XX el sistema jurídico constitucional se fue haciendo más autorreferencial dotándose de mayor positividad. Este proceder comenzó a generar detracciones contra el positivismo jurídico, luego mas tarde en los años 30 del siglo XX el advenimiento de la segunda guerra mundial y su desenvolvimiento en el juicio de Nuremberg se tradujo en la idea de una suprapositividad que condiciona la positividad del ordenamiento constitucional como vuelta al iusracionalismo y a la consideración de la dignidad humana de forma más sólida.
Esta concepción de suprapositividad de los derechos humanos es la propia del Estado liberal de derecho del siglo XIX y la que da vida a la Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano[4]. Este Estado liberal se caracteriza por la radical separación entre Estado y Sociedad. La Constitución aparece como una norma que materializa el contrato social, en virtud del cual los individuos libres e iguales por naturaleza (relación horizontal) se asocian en una sociedad civil, por otro lado, el poder público (Estado) creado por ese contrato, sujeta a los individuos (relación vertical)[5] con el objeto de organizar la convivencia social en una situación de libertad y en la mayor medida posible.
Lo anterior requiere diferenciar entre el poder constituyente y los poderes constituidos, y éstos a su vez, deben estar separados entre sí (legislativo, ejecutivo y judicial) Esta limitación estructural y formal del poder, superpone la limitación sustancial que deriva la idea de la existencia de derechos naturales del individuo preexistentes al Estado.
Así el Estado liberal se significa como la fase de consolidación del Estado moderno, cuyo rasgo original de diferencia con la comunidad política antigua, consistió en el otorgamiento al individuo de un lugar propio frente a la organización política. El liberalismo mismo como lo enfoca BOBBIO, es una doctrina del Estado limitado, tanto con respecto a sus poderes como a sus funciones. La noción común que sirve para representar al primero es el Estado de derecho; la noción común para representar al segundo es el Estado mínimo. Aunque el liberalismo conciba al Estado tanto como Estado de derecho y como Estado mínimo.[6]
El Estado liberal reconoce estos derechos en su Constitución como anteriores a él, y la función para la que es creado es justamente la de respetar su existencia, y darles amparo legal. Todo ello explica por qué el art. 16 de la DDHC establece un concepto material de Constitución basado en esos dos elementos:
“Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución”.
Entonces, en el Estado liberal de derecho la diferencia entre un derecho fundamental y un derecho simplemente constitucional reside precisamente en esta posición externa y previa de los derechos fundamentales, es decir su carácter metajurídico.
Las características principales de la base política liberal de la fundamentación de estos derechos, entre otras, es que la positividad de los derechos fundamentales queda circunscrita al campo de la limitación de los derechos, a la forma que ha de tener la norma limitadora (ley general) y a los procedimientos reaccionales de tutela frente a aquellas injerencias. Pero, sin embargo, es una positividad debilitada, restringida, porque el sistema constitucional liberal renuncia a fundamentar jurídicamente los derechos. Por ello la validez de éstos, su existencia jurídica, queda situada fuera y por encima de la Constitución. Entonces, para irnos acercando a una definición de lo que es el “juez natural” según la evolución histórica que hemos expuesto, es en sí un derecho humano que al considerarse en la Constitución pasa a ser derecho fundamental.
Siguiendo con lo anterior, esta merma de positividad y de capacidad jurídica para configurar los derechos fundamentales desde y por la Constitución, mantiene a estos derechos en la esfera social y los preserva de injerencias estatales. En principio esto parece favorable a los derechos, pero es también un freno e incluso una barrera a la posibilidad de intervenir desde la esfera jurídico–estatal para garantizar los derechos fundamentales.
En la actualidad se acepta que los derechos fundamentales del hombre, de cada hombre y de todos los hombres, se compenetran con la Constitución en cuanto constituye su elemento individualizador y calificante, de ahí la estricta conexión entre los derechos y las garantías constitucionales.[7]
Ahora bien, si la Constitución es la estructura esencial de la organización política de una sociedad y esta a su vez es contemporánea y sucesiva, referida a una misma cultura, a la esencia misma de la Constitución, parece necesario advertir que los derechos fundamentales tienen un valor no limitado al mismo ordenamiento, por ello, cuando se inicia por hablar de los derechos se predica su perpetuidad, vale decir, su preexistencia y sobrevivencia respecto del ordenamiento constitucional considerado en el tiempo, y no sólo su universalidad, es decir, su referibilidad a un ámbito no coincidente con los términos del ordenamiento constitucional considerado en el espacio.[8]Si bien lo anterior resulta cierto esta concepción es un resultado de las diversas teorías y concepciones filosóficas de su momento.
Por otro lado, las constituciones del siglo XIX no contienen un elenco de derechos fundamentales, lo que no quiere decir que tales derechos sean ignorados, ya que éstos están implícitos en la demanda de constitución y en la respuesta dada, en una medida más o menos satisfactoria de las constituciones mismas. No sobra decir que, bajo la influencia de MONTESQUIEU, los derechos y libertades del ciudadano, fueron considerados, respecto de su protección, como consecuencia necesaria de una limitación al poder obtenido por su división. Así, el derecho constitucional fue dominado por una discusión sobre la modalidad de una división de poderes lo más favorable a la libertad política de los individuos. La libertad dependía, entonces, de la organización constitucional de las relaciones entre los poderes públicos.[9]
Empero ¿cómo se conciben y cuál es el papel de los derechos fundamentales?
Como bien ha apuntado Constantino MORTATI, refiriéndose a la Constitución alemana de Weimar de 1919 como la primera en su género,[10] hace mención al avance de las constituciones de tipo dieciochesco, dirigidas casi a garantizar la esfera de autonomía del individuo y aquellas decimonónicas, caracterizadas por el intervencionismo estatal a fin de ejecutar ideales de solidaridad y justicia. Claro que es una declaración que sustenta el positivismo y el derecho colectivo más que la supuesta individualidad que ostentaban los derechos humanos desde la perspectiva naturalista.
Ciertamente, qué duda cabe que, en la mayoría de los actuales sistemas jurídicos, y en relación a nuestro tema, la protección y el reconocimiento de las libertades y derechos fundamentales constituyen uno de los brazos más importantes del derecho constitucional,[11] así, si la Constitución, en sentido decimonónico, implicaba la definición de las relaciones entre las instituciones y la separación de poder, así como la separación Estado-sociedad; hoy día, la Constitución es cada vez más, la definición de las relaciones entre los ciudadanos y el Estado. La carta de derechos y libertades se refleja en la garantía que está asegurada por la operativización de un mecanismo de sanción de los órganos del Estado, y esto es así, dado que se ha comprendido, primero, que toda constitución contiene simultáneamente dos dimensiones, a saber: política y social tal como lo asentara HAURIOU, predominando actualmente la segunda sobre la primera; segundo, la pluridimensionalidad o multifuncionalidad[12] de los derechos fundamentales.
Las constituciones no sólo contienen un pormenorizado y meditado elenco de derechos y deberes fundamentales, sino que se subdividen entre derechos de la persona en particular y los derechos y deberes inherentes a la vida colectiva, determinándose así, formalmente, la distinción entre derechos individuales y derechos sociales. La incorporación de tales derechos y libertades en el conjunto constitucional es, en la actualidad, obra de la voluntad del constituyente que las consagra en las disposiciones dentro del texto fundamental a igual título que las instituciones y las normas.[13]
Tal reconocimiento se traduce en una limitación a los poderes públicos, tanto en las reglas de forma y de procedimiento, como las reglas de fondo o derecho sustancial, y esto es así, porque las normas constitucionales son consagradoras de los derechos fundamentales. Igualmente las que regulan las instituciones sólo pueden ser concebidas en el contexto jurídico actual como resultado de su concretización y funcionalización a través de la obra del legislador y del juez constitucional.[14]
De lo anterior y en virtud de que los derechos fundamentales vinculan a los operadores jurídicos, ejecutivo (administración pública) y judicial, así como a los individuos mismos (esto se refiere a la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Drittwirkung der grundrechte) o a ninguno, se puede decir que tales derechos representan la norma que rige la constitución, la legislación, la administración y la jurisdicción.[15]
Así, los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural, el sentido de una vida estatal contenida en una Constitución. Desde el punto de vista político, esto significa una voluntad de integración material; desde el punto de vista jurídico, la legitimación del orden positivo estatal y jurídico, así, son elementos del ordenamiento objetivo, esto es, normas jurídicas objetivas formando parte de un sistema axiológico, que aspira a tener validez como decisión jurídico-constitucional fundamental para todos los sectores del derecho.[16]
De manera pues que los derechos humanos poseen un carácter metajurídico, sustentado por la teoría del contrato social y que por ello se anteponen a la misma Constitución. Dicho de otra forma; la Constitución es resultado de una época y de una cultura, los derechos humanos no podrían sustentarse en algo variable pues su naturaleza es inmutable y estática. Pero es en la misma Constitución donde están las formas de garantizar estos derechos, y es allí donde se comienza a utilizar el término “derechos fundamentales” cuando ya se han absorbido en una normativa. Los derechos humanos existen siempre en lo que exista el hombre y debemos concretar que su positivización no es sinónimo de límite sino de garantía de defensa.
[2] De esta manera la idea de contrato social -conclusión genérica de las diversas posturas liberales- en la consideración de J. J. Rousseau, es planteada de tal forma que conviven tanto autoridad como la libertad de los gobernados: "encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes. Tal es el problema fundamental cuya solución da el contrato social". Rousseau, J., J. (1978) El contrato social, México. Porrúa. l. I, cap. VI.
[3] El constitucionalismo, aunque progresivamente, fue afirmando su sentido plenamente positivo al formalizarse en un Estado constitucional. Considerándose en términos de derecho positivo lo que originariamente se entendía como derecho natural, previo al Estado y condición para la existencia de una Constitución. Ello significa que la formación de los derechos fundamentales, como la formación del concepto de Constitución, no responde desde su inicio a un modelo propiamente positivista.
[4] Garza, C. (2007) Análisis del documento: Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano. [Libro en línea] La Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano es un documento muy importante de la revolución francesa, que ocurrió del 1789-1799. Este documento fue escrito en Francia por la Asamblea Nacional, una organización que contenía representantes de los tres estados. El documento va destinado hacia la población de Francia con el propósito de definir los derechos que debe de tener cada hombre, algo que se contrastaba por completo con los ideales y normas sociales que dominaban la época. Disponible: http://es.scribd.com/doc/82231037/Analisis-de-documento-DDHC [Consulta:2011, noviembre 25]
[7] Fix-Zamudio, H. (1984) La Constitución y su defensa, México, UNAM, Págs. 17-18, Ante la recurrente confusión entre derechos fundamentales y garantías individuales, siguiendo éstas últimas, son precisamente los mecanismos procesales de tutela de derechos fundamentales. Considera el autor que las garantías constitucionales son "... los medios jurídicos predominantemente de carácter procesal, que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los propios órganos del poder. Propiamente los mecanismos de tutela y eficacia de los derechos fundamentales, son instrumentos de carácter procesal previstos en la propia Constitución y que, "... pueden agruparse dentro de la institución que el procesalista Cappelletti Mauro ha calificado de manera afortunada como: “jurisdicción constitucional de la libertad", véase Fix-Zamudio, Héctor, (1982) La jurisdicción constitucional de la libertad, La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Civitas, Madrid, Pág. 34.
[8] Corasaniti, A. (1990) Noti in tema di diritti fundamentali, Diritto e Società, Padova, CEDAM, núm. 2, Pág. 189 Citado por Pilar, M. de, s.f., Constitución y Derechos Fundamentales, [Libro en línea] Revista UNAM, núm.84, Pág.1043 Disponible: http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/84/art/art5.pdf [Consulta: 2011, Noviembre 27]
[9] Rousseau, D. (1990) La notion de constitution, Revue Du Droit Public Et De La Sciencie Politique, París, núm. 1, Pág. 7. Citado por Acosta, J. (1998) Transformaciones de la Constitución en el siglo XX, [Resumen en línea] Trabajo de grado de Doctorado publicado en Revista de Estudios Políticos Nueva Época núm. 100, Abril-Junio Pág.95 Disponible: http://helvia.uco.es/xmlui/bitstream/handle/10396/2229/REPNE_100_059.pdf?sequence=1 [Consulta: 2011, Noviembre 27]
[10] Es menester apuntar que la primera Constitución del siglo XX que consagra un catálogo de derechos sociales es la mexicana de 1917, derechos cuya teleología continúa siendo aún hoy, la protección de los campesinos y trabajadores asalariados; cfr. artículos 27 y 123 constitucionales.
[11] Favoreau, L. La Constitucionalización del derecho, Revue Francais de Droit Constitutionnel, Paris, Presses Universitaires de France, núm. 1, 1990.art. cit. supra nota 3, Pág. 77. Artículo publicado en las Misceláneas en homenaje a Roland Drago, (1996) “La unidad del derecho”, París, Revista de Derecho V. XII, Pág. 25 y ss.
[12] Gómes Canotilho, J. (1980) Direito Constitucional, 2a. ed., Coimbra, Almeida, Págs. 506 y ss., Direito constitucional e teoría da constituçao Coimbra. Citado por IbagónM. (1997) Control constitucional de las omisiones legislativas en Colombia. Bogotá Temis, Pág. 1455. En “Instrumentos de tutela y justicia constitucional” Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa coord., Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional
[13] Ha de entenderse tal aseveración a la luz de las consideraciones que Luis Favoreaurealiza, en torno a lo que él denomina el triple objeto del derecho constitucional, a saber: 1) derecho constitucional institucional (tiene por objeto las instituciones); 2) derecho constitucional normativo (tiene por objeto el sistema de recursos) y 3) derecho constitucional sustancial (que tiene por objeto la protección de las libertades y derechos fundamentales); cfr. Favoreau, art. cit., Págs. 74 y 77.
[16] Schneider, Hans P. (1979) Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado democrático, En Revista de Derecho Político, Madrid, CEC, núm. 7 (nueva época), Pág. 25.
Comentarios
Publicar un comentario