INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y MEDIDAS CAUTELARES

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Autor: Liliana Romero (2011) MEDIDAS CAUTELARES Y LA PRETENSIÓN DE CONDENA A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA  Editorial Humanidad, Venezuela, Pág.35 y ss.

La inactividad Administrativa viene a ser un presupuesto procesal de la acción y materialmente objeto de la pretensión de condena(1) que pretende obligar a la Administración a una determinada conducta a la cual a estado obligada por ley y ha incumplido. Ello es así a partir del advenimiento del Estado Social que ha incentivado una presencia más activa del Estado y por ende una conducta de reclamación para el particular.

Es el Recurso por Abstención(2) o Carencia la acción procesal existente para canalizar la pretensión de condena a actuación a la Administración u otros órganos que ejercen potestades públicas de naturaleza administrativa en sentido orgánico y sustancial. Tal recurso se encuentra encuadrado dentro del llamado contencioso administrativo contra las conductas omisivas de la Administración. (3) Tutela esta consagrada dentro del principio de universalidad de control en concordancia con el principio de efectividad.

Este recurso por abstención y carencia(4) constituye, por la doctrina, un vehículo procesal especial en el Sistema Contencioso Administrativo que tiene por objeto el control judicial de la “contrariedad a derecho” o la ilegitimidad por el incumplimiento de las situaciones específicas a fin de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas.(5)

Hoy día no se discute el hecho del control de la inactividad de la Administración, sino el alcance de los medios procesales destinados para tal fin (6), entre estos medios procesales nos llama particularmente la atención la situación actual sobre la procedencia de las medidas cautelares, especialmente el amparo cautelar y las anticipativas al incoarse el recurso por abstención. Este ámbito procesal ha sido objeto de múltiples estudios y análisis, especialmente jurisprudencial y doctrinario.

Por otro lado y desde el punto de vista de la celeridad procesal, las medidas cautelares pueden sugerir una justicia mas expedita. De hecho liminarmente debe insistirse en que en más de un supuesto, resulta imposible

el acceso a una vía angosta constituida por la exigente acción de amparo. Le resta entonces al interesado tan solo el chance y la oportunidad procesal de hacer valer sus derechos por vías ordinarias; procurando mediante el concurso de medidas cautelares que se le preste jurisdicción de manera eficaz.(7)

Medidas Cautelares

La finalidad de las medidas cautelares es garantizar la ejecución de las decisiones judiciales, mediante la conservación, prevención o aseguramiento de los derechos que corresponde dilucidar en el proceso. Apuntan a evitar que las sentencias se hagan ilusorias, a conservar la igualdad procesal mediante el mantenimiento de situaciones existentes al inicio del proceso y a impedir cualquier circunstancia que puedan alterarlas.(8)

Es necesario entender que el derecho a la tutela judicial cautelar no es más que como una manifestación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (9) concepto este acogido por la jurisprudencia venezolana, es entonces una de sus modalidades esenciales. Según Canova González la tutela cautelar se destina a evitar los perversos efectos de la duración del proceso.(10)

En cuanto a la tutela cautelar efectiva se hace necesario que el fundamento de la medida cautelar es la pretensión de fondo y no “el recurso interpuesto” UROSA MAGGI explica la inoperancia de esa exclusión y afirma el planteamiento inicial de que aun en tales casos- impugnación de actos denegatorios de prestación- la tutela cautelar debe ser acorde con la pretensión prestacional, que es precisamente el fondo del asunto.

Concluyendo que en la medida en que el proceso administrativo se centre en la pretensión procesal (11) y no en la “actuación impugnable” la protección cautelar, insiste la autora, resultará más acorde con la efectividad de la tutela jurisdiccional.(12)

La tendencia actual, apunta a la aceptación del poder cautelar general único y amplio del juez o consolidación del poder cautelar general aunque la jurisprudencia usualmente invoca como prohibición la anticipación del fallo en la cautelar, en no prejuzgar cuestiones de fondo o se adelante la ejecución de un posible fallo principal 13 Y si así fuese este pueda ser reversible considerándose esta irreversibilidad como límite a la tutela cautelar (14)

En miras a ampliar el poder cautelar, los jueces del contencioso administrativo también han venido utilizando las medidas cautelares innominadas, precautelativas o anticipativas.(15) El contenido del mandamiento cautelar dependerá de las circunstancias de hecho de cada caso concreto, por ello están medidas asegurativas o anticipativas pueden presentar siempre cierto contenido común según la prestación administrativa objeto de la pretensión de dar o hacer por lo que pueden expresarse en ley con enunciados comunes (16)

COTAS

(1) Las acciones de condena pretenden un mandato dirigido al obligado para que su comportamiento se atenga a los términos de la condena.

(2) RONDÓ DE SANSÓ, 2001:143 y 122 Ya la doctrina incluía dentro de las acciones de condena la obtención de las prestaciones administrativas y el correctivo de la inacción ilegítima de la Administración, que daban lugar al llamado “recurso en carencia” encuadrado en la concepción de la contrariedad a derecho como causa del necesario restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas producidas por el incumplimiento de obligaciones públicas, concernientes, tanto al pago de sumas de dinero, como aquellas otras que entren bajo cualquier concepto obligacional.

(3) BREWER CARÍAS, 1997:100

(4) El origen normativo del recurso por abstención o carencia se remonta a la Ley Orgánica de la Corte Federal de 1925 (Artículo 11 num. 19) que introdujo un equivalente al “recurso de carencia” francés para “conocer de la negativa de los funcionarios federales a cumplir determinados actos a que estén obligados por la leyes federales cuyo conocimiento no está atribuido a otro tribunal. CARRILLO ARTILES. El derecho de petición y oportuna y adecuada respuesta… El fundamento legal reside en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia del 30 de julio de 1976, en dos de sus artículos; el 42 ordinal 23 y el 182 ordinal 1°. Incluyendo como compétete la S.P.A y los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, atendiendo al criterio orgánico. Dicha competencia dual fue trastocada con la sentencia Caso Horacio Velázquez Ferrer vs Ministerio de Justicia el 2 de mayo del 95. Por otro lado, sólo a partir de la decisión 28 de febrero de 1985 de la Sala Político Administrativa (Caso Eusebio Vizcaya Paz) comenzó su estudio doctrinario y aplicación práctica. Tomado de BADELL MADRID, 1997 citado por TORREALBA SANCHEZ :309

(5) ROMERO MUCCI, 1991:16

(6) UROSA MAGGI, 2003:482 en sentido semejante SUAREZ ACOSTA, 2005

(7) PEYRANO JORGE W. Medida Cautelar Innovativa. 1981: 78

(8) RONDÓN DE SANSÓ. 1996: 307.

(9) ORTÍZ ÁLVAREZ, 1999: 12

(10) CANOVA GONZÁLEZ. 1998: 253, 266

(11) Además la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla un sistema de pretensiones para la jurisdicción contencioso administrativa. En relación a la abstención se verifica pretensión de condena a actuación de claro contenido positivo

(12) UROSA MAGGI: 386

(13) CANOVA GONZÁLEZ,1998: 280. RONDÓ DE SANSÓ, 1996: 315-315; MUCI BORJAS, 2004: 257; LINARES BENZO, 2006: 545. Respecto a la homogeneidad de la medida cautelar y el fallo de fondo como criterio de eficacia del fallo cautelar, puede verse HERNANDEZ MENDIBLE, 1998: 22 y BADELL

MADRID. Citado por TORREALBA S. MIGUEL. Manual de Contencioso Administrativo Pag. 279

(14) ORTÍZ ÁLVAREZ, 1999: 326-327, 352. El verdadero límite del poder cautelar se encuentra en la irreversibilidad de la situación que pueda producirse con motivo de la medida que se acuerde. La irreversibilidad impide acordar medidas cautelares que hagan imposible la ejecución de una sentencia de fondo de sentido contrario.

(15) PICARD DE ORSINI Marie. Consideraciones acerca del Recurso por Abstención o Carencia en Venezuela. Pág. 110

(16) UROSA MAGGI Ob. Cit